年11月9日,上海市市场监管局、上海市地方金融监管局、中国银行保险监督管理委员会上海监管局、中国证券监督管理委员会上海监管局、中国人民银行上海总部等部门联合指导,上海市银行同业公会、上海市保险同业公会、上海市证券同业公会、上海市基金同业公会、上海市期货同业公会、上海小额贷款公司协会、上海典当行业协会、上海市担保行业协会、上海市租赁行业协会、上海市商业保理同业公会等金融行业协会共同发起制定的《金融广告发布行业自律公约》(以下简称“《公约》”)正式发布。
本次发布的《公约》共二十一条,明确了金融广告的内容要求、真实性要求,同时细化金融广告发布的具体方式,列举一系列禁止发布的金融广告类型等,最后明确了针对违法发布金融广告行为的监督机制。其实,各监管部门此前已于年9月4日发布《关于进一步加强金融广告监管工作的意见》,旨在针对专项治理中发现的较为突出的问题,细化监管措施,完善金融广告市场协同监管机制。而协同监管机制中较为重要的一环,就是“行业自律,促进规范”。因此,上海市各金融相关行业的行业协会共同发起制定《公约》,以贯彻落实上述监管部门意见。《公约》中对金融广告的内容要求约定系对《意见》对金融广告内容准则要求的进一步细化,对行业内各经营主体更好地把握监管部门意图,提升行业规范水平有重大积极意义。笔者团队作为常年从事基金法律服务的团队,对基金业内违法发布金融广告等“沉疴顽疾”颇有体会,而本次《公约》的发布将对基金业的违法广告针对性治理产生深远影响。
一、金融广告的发布前合法性审查要求
根据《广告法》(年实施,年最新修订)第二条所作定义,在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动均视为我们日常所称“广告”。《公约》发布前,中国广告协会曾依据《广告法》建立了初步的广告发布前合法性咨询制度,但存在诸多弊端。其一,采自愿咨询方式,对经营者无约束力;其二,咨询业务费用由委托方支付,难以确保咨询意见的独立性和公正性;其三,专业性不够,未将规范金融营销宣传行为的规范性文件纳入广告合法性判定依据范围;其四,咨询意见的强制力不够,未规定相应的自律惩戒措施。可见,上述规定难以适应日新月异的金融广告之监管需要。
而本次发布的《公约》第四条规定,金融广告内容应当与市场经营主体所取得的经营许可证或者备案文件载明的经营范围保持一致,广告中所涉及的金融产品或服务必须按规定经金融监管部门核准或备案,并符合法律法规、监管规章和其他有关规范性文件的要求。从内容上不难发现,《公约》基本上已经将金融广告的事前审查制度列入“准强制”制度范围。首先,从使用“应当”、“必须”的表述来看,明确了金融广告发布前合法性审查制度采用强制审查方式,即未经金融监管部门核准或备案并具备合法性则不得发布。其次,明确了合法性审查的依据,包括法律法规、监管规章、规范性文件以及与经营范围保持一致,为打击非持牌机构违法违规发布金融广告以及非法金融广告提供了明晰的基础。简言之,金融广告的发布主体必须“持牌上岗”,所涉产品或服务也必须符合监管要求。根据《证券法》第九条、《证券投资基金法》第九十一条之规定,非公开发行证券(即“私募基金”),不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式,不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。笔者注意到,某些所谓“头部卖方机构”为促进基金销售和募集,指派销售人员利用